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王宾:疫情防控下政府征用行为的合法性

来源:行政法律师 | 作者:贾昆明 | 时间:2020/2/19


疫情吃紧,各位被拆迁人在家里抗疫应该宅到不耐烦了吧,在着急拆迁维权进度的同时,却只能“纸上谈兵”了。不过这也不是太糟糕的结果,只要大家齐心协力,坚持到底我们一定可以打赢这场疫情狙击战!

这段时间我们也不是只能束手无策地任时间白白流走,通过对自身案情和征收拆迁法律的了解,我们完全可以在家解决诉讼问题,比如了解自身案情的诉讼时效,积极联络自主争取,再加上特殊时期特殊对待,法院已经开启网上办公,受理等等便民服务,只要我们平时积极积累法律知识,扩充法律见闻,待到真正需要时,便可轻车熟路,事情也易水到渠成。

今天给大家推荐的是王宾先生的文章,希望帮助大家深入了解行政法里的征收内涵。

作者:王宾(中国政法大学行政法专业硕士研究生)

转自:规制与公法

 

2020年2月2日,云南省大理市卫生健康局作出《应急处置征用通知书》(大市卫征【2020】1-61号),决定对由顺丰物流从云南省瑞丽市发往重庆市的9件口罩,依法实施紧急征用。经查,该批口罩是重庆市肺炎疫情防控工作领导小组委托供应商从缅甸国购买,用于重庆市疫情防控的紧急物资。事件一经新闻披露,舆论哗然,网民对大理市政府的声讨阵阵。其后,云南省应对疫情工作领导小组对此事予以通报批评,责令其立即返还被征用的物资,事件很快得到平息。然争议仍未结束:大理市政府的“截留”行为是征用还是征收?大理市卫生健康局是否有权作出征用决定?大理市是否有权征用途经本地的物资?疫情防控应当在法治的轨道中进行,法律学者的不同观点争鸣,在一定程度上可以给决策机关以启示,助力其依法防疫、依法治理。

一、征收VS征用

有学者认为,大理市对9件口罩的“截留”系超越权限(对象和地域管辖)、违法进行的征收行为,而非其自以为的“征用”。[①]其主要理由为:征收是取得法人财产所有权的行为;而征用是取得财产使用权,且使用结束后予以返还。大理市截留口罩后进行使用,对口罩取得的是完整的所有权,故该行为应认定为征收。

《宪法》第10条第3款和第13条第3款对征收和征用作出规定。第10条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。以上是2004年宪法修正案中的新增条款,时任全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在《关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>的说明》中对征收、征用作了区分。王兆国称:征收和征用既有共同之处,又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给与补偿。不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变。[②]前述观点认为,大理截留口罩、进行使用之后,口罩功能丧失,彻底消灭了口罩的所有权,因而其属于征收。但是该行为同时也可以解读为,在紧急情况下,强制占有、使用口罩,使用后的结果是口罩的功能丧失,该结果源于口罩本身所具有的可消耗的特性,并不能由此否定该行为是一种强制占有、使用财产的征用行为。针对同一行为,之所以出现上述理解分歧,是因为以“所有权是否转移”为区分标准来界分征收与征用,过于夸大了两个概念之间的区别,实质上两者之间的共性大于其差别。[③]针对大理截留口罩行为的性质认定,仍要回归立法文本。

第一,征用行为的性质不因被征用财产是否可消耗而改变。《突发事件应对法》第52条规定,履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府,必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。其他物资既有可能是耐用品,也有可能是消耗品,消耗品被使用之后,使用功能丧失,继而导致所有权灭失,也不会改变该行为本身的征用性质。如果因其使用后所有权就会灭失而将该行为解释为征收,那么针对食物、燃料等物资,在紧急情况下,行政机关就无权征用调配此类物资,显然这种理解并不符合《突发事件应对法》第52条的立法原意。

第二,多部法律中规定被征用财产毁损、灭失的,应当给予补偿,因此征用财产被使用后灭失,并不必然推导出财产的所有权发生了转移。《物权法》第44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”《突发事件应对法》第12条规定:“财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”不仅消耗品在使用后所有权会灭失,耐用品在使用过程中也可能因使用不当而毁损、灭失,故以使用后所有权灭失来判断行为属于“征用”还是“征收”,逻辑并不严密。再者,征用一般在紧急状况下实施,征收不以紧急状况为前提,应急类法律中并未授权行政机关征收。征收是和平环境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施。[④]若将大理截留口罩行为,理解为征收,则该“征收”并无权限,也不存在“超越权限(对象和地域管辖)”的问题。反对者可能认为,《宪法》规定,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”,该条款可以作为行政机关的征收依据。值得注意的是,《宪法》中规定的征收条件之一,即“依照法律规定”,因此,行政机关实施征收行为,必须有法律的明文规定。《突发事件应对法》第12条和第52条,《传染病防治法》第45条,对行政机关在紧急情况下的征用行为作出授权,由此可见,征用是紧急状况下于法有据的行政管理手段。

综上,大理截留口罩行为应当认定为获得财产使用权的征用行为,进而,在此基础上分析征用行为的合法性。

 二、《传染病防治法》与《突发事件应对法》之间存在法律冲突吗?

新型冠状病毒肺炎疫情属于突发公共卫生事件,疫情防控过程中涉及《传染病防治法》和《突发事件应对法》两部法律。《传染病防治法》是1989年2月21日经第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的,后经2004年修订、2013年修正[⑤]。《突发事件应对法》是2007年8月30日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的,两部法律中均对征用予以规定,《传染病防治法》第45条规定,传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。《突发事件应对法》第12条规定,有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。从法条表述来看,两部法律规定的征用主体和征用范围均不一致,就征用主体而言,《传染病防治法》中规定的有权主体是“县级以上地方人民政府”,《突发事件应对法》中规定的有权主体是“有关人民政府及其部门”;就征用范围而言,《传染病防治法》中规定的征用范围是“房屋、交通工具以及相关设施、设备”,《突发事件应对法》中规定的征用范围是“单位和个人的财产”,那么在实施征用时,行政机关应该遵照哪条法律的规定呢?针对该争议问题,主要存在四种解决方案:

(1)《传染病防治法》相较于《突发事件应对法》而言,是特别法,其在征用主体、征用范围方面均对《突发事件应对法》的规定作出限缩。这种限缩应当被理解为,立法者基于公共卫生领域的特殊性,对征用这一严重影响个体权利的行政手段所作的限制。换言之,《突发事件应对法》中对征用的规定属于概括性规定,具体至公共卫生领域时,《传染病防治法》对其作出具体规定。因此,应当适用《传染病防治法》的规定。

(2)《传染病防治法》和《突发事件应对法》之间是“旧特别法”[⑥]与“新一般法”的关系。《立法法》中确立了“新法优先于旧法”“特别法优先于一般法”的原则,但对“旧特别法”与“新一般法”之间的优先适用关系却未予规定。《立法法》第94条规定:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。因此,征用法条适用的问题需要由全国人民代表大会常务委员会裁决确定。

(3)《传染病防治法》中对征用特定物品作出了特别规定,而未对征用普通物资作出规定,故征用普通物资的行为应当适用一般法,即《突发事件应对法》第12条的规定。

(4)针对征用事项,《突发事件应对法》中新的一般规定,应当优先于《传染病防治法》中旧的特别规定。从有利于当下疫情控制的角度而言,《突发事件应对法》中概括性的征用范围规定,无疑更有利于疫情防控。

笔者赞成第一种方案,行政机关实施征用时,应当遵照《传染病防治法》第45条的规定。《突发事件应对法》是2007年颁布实施的,而《传染病防治法》最近一次的修改时间是2013年,在两部法律针对征用的规定不一致的情况下,2013年修法并未修改征用这一条款。这也从侧面反映了,《传染病防治法》对征用条款的特别规定可能是立法者有意为之而非立法疏漏。再者,一般情况下,先针对特殊事项制定特别法,后针对一般事项制定一般法,新一般法并不当然改变旧特别法,二者实质上没有形成新旧法律关系,“旧特别法”优先于“新一般法”更具有合理性。[⑦]最后,征用作为一项对个体权利影响甚巨的公权工具,应当在征用主体和征用范围等方面予以明确规定。

三、卫生健康局是否有权作出征用决定?

《应急处置征用通知书》的落款单位是大理市卫生健康局,并且盖有该单位公章。从外观上来看,征用决定的作出主体为卫生健康局。那么大理市卫生健康局是否有权作出征用决定呢?通过前述分析,我们认为征用应当遵照《传染病防治法》第45条的规定。《传染病防治法》第45条规定,在本行政区域内的征用,征用主体是县级以上地方人民政府,跨行政区域的征用,征用主体是国务院。依此分析,大理市卫生健康局作为政府的职能部门,并不具有征用主体资格。

实践中,各地纷纷按照法律规定或上级要求,成立疫情防控工作指挥部,统一领导、协调、指挥相关工作。《突发事件应对法》第8条规定了应急指挥部的人员组成及职责。第8条规定,国务院在总理领导下研究、决定和部署特别重大突发事件的应对工作;根据实际需要,设立国家突发事件应急指挥机构,负责突发事件应对工作;必要时,国务院可以派出工作组指导有关工作。县级以上地方各级人民政府设立由本级人民政府主要负责人、相关部门负责人、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急指挥机构,统一领导、协调本级人民政府各有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作;根据实际需要,设立相关类别突发事件应急指挥机构,组织、协调、指挥突发事件应对工作。《国家突发公共卫生事件应急预案》中对省级应急指挥部职责的表述为“负责对本行政区域内突发公共卫生事件应急处理的协调和指挥,作出处理本行政区域内突发公共卫生事件的决策,决定要采取的措施”。从性质上来看,应急指挥部是临时性机构,法律以“一揽子”授权方式规定其职权,其代行的是县级以上地方人民政府在疫情防控工作中的职责,有权作出征用决定。大理市负责全市疫情防控工作的机构是“大理市政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作指挥部”,该指挥部有权作出征用决定,卫生健康局不具有征用权。

对此,卫生健康局的工作人员解释称,“征用是政府的决定,目前与疫情防控相关的工作均由疫情防控指挥部负责,但该通知发布时,疫情指挥部的公章还没有出来”。尽管事实上的征用主体是疫情防控指挥部,但形式上的征用主体为卫生健康局,有权作出决定的机关与名义上的发文机关分离,不符合形式合法性的要求,更为恰当的做法为:《征用通知书》落款处是“大理市政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作指挥部”,可盖大理市卫生健康局的公章,但必须注明“大理市卫生健康局代章”。(参照大理州委州政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作领导小组指挥部的做法)[⑧]

四、征用决定是否符合《传染病防治法》第45条的规定?

大理市征用的财产是重庆市肺炎疫情防控工作领导小组委托供应商购买的,从云南省瑞丽市发往重庆市,途径大理市的口罩。有学者认为,根据《传染病防治法》第45条的规定,县级以上政府只能征用本行政区域内的物资;跨行政区域物品,征用权属于国务院,所以大理市属于无权征用。[⑨]这也是多数人认为大理截留口罩行为违法的理由。笔者认为,该违法理由成立的前提是“口罩”属于《传染病防治法》规定的征用范围,而这一前提成立与否,仍存在争议。

《传染病防治法》第45条规定,传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。第45条规定的临时征用的范围限于“房屋、交通工具以及相关设施、设备”。“设施”在《辞海》中的含义为:“(1)安排布置、行事;(2)为某种需要而建立的机构、组织、建筑等”;“设备”在《辞海》中的释义为“建筑或器物的设置或配备”。显然,通过文义解释难以将“口罩”解释为“相关设施、设备”。

能否对“相关设施、设备”作扩张解释,将“口罩”涵盖其中,仍需进一步推敲。第一,立法者并未在“相关设施、设备”后附着“等”字,可能并不存在扩大解释的空间;第二,第45条第2款是对被征用财产的补偿规定,法条表述为“临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还”,与其他法律中对征用补偿规定表述不同的是,《传染病防治法》中并未规定被征用财产毁损、灭失后的补偿,从这一点反推,似乎被征用的设施设备应当具有不易毁损、灭失的特性;第三,最终呈现的法条表述亦有可能是立法者对“征用”这一强大的公权力工具所作的范围限制。因此不宜直接对“相关设施、设备”作扩大解释,将口罩纳入此条规定的征用范围。有学者认为“口罩显系设备”[⑩],并不存在争议,笔者认为该观点仍需进一步论证。

那么,能否将此次征用行为认定为45条规定的“调用储备物资”呢?依据财政部印发的《政府会计准则第6号——政府储备物资》(财会【2017】23号)第2条的规定,政府储备物资,是指政府会计主体为满足实施国家安全与发展战略、进行抗灾救灾、应对公共突发事件等特定公共需求而控制的,同时具有下列特征的有形资产:(一)在应对可能发生的特定事件或情形时动用;(二)其购入、存储保管、更新(轮换)、动用等由政府及相关部门发布的专门管理制度规范。政府储备物资包括战略及能源物资、抢险抗灾救灾物资、农产品、医药物资和其他重要商品物资,通常情况下由政府会计主体委托承储单位存储。再者,根据《传染病防治法》,政府调用储备物资时,并不需要对任何主体作出补偿,很明显,重庆市官方采购的口罩,不属于储备物资的范畴。综上,口罩并不属于大理市政府的征用范围,因此大理市政府无权对其作出征用决定。

谨慎运用“扩张解释”来解释“设施设备”,可能并不符合当下疫情防控工作的需要,这样一来,会使得众多征用行为于法无据。然这正体现了《传染病防治法》立法本身存在的问题,在疫情考验下,《传染病防治法》作为应对突发公共卫生事件的特别法,本身也暴露出众多不足,疫情过后的适当时机,立法机关应当及时对该法进行修订。

五、如何认定“本行政区域内”?

大理截留的口罩不属于《传染病防治法》第45条规定的征用范围,故在该事件中不需要讨论其是否属于“跨行政区域”征用的问题。假设,大理此次截留的是重庆市采购的医疗急救设备,那么其是否符合第45条的规定呢?显然,医疗急救设备属于45条规定的“相关设施、设备”范围,但是大理仅有权征用本行政区域内的相关设备。截留医疗设备行为合法与否,取决于对“本行政区域”“跨行政区域”的解释。在征用行为中,征用对象指向被征用财产的权利人和被征用财产,将权利人归属地和被征用财产的归属地进行组合,共有四种组合方式(如表格所示:“√”表示在本行政区域内,“ⅹ”表示跨行政区域)。权利人在本行政区域内是指被征用财产的所有权人或使用权人与本行政区域产生了一定生产或生活上的联系。被征用财产在本行政区域内是指,在征用决定作出时,被征用财产处于本地区空间范围内。

 当权利人与被征用财产均在本行政区域内(外)时,行政机关作出的征用决定(不)属于在本行政区域内的征用自不待言。当权利人在本行政区域内,被征用财产在本行政区域外时,征用在事实上不能实现。原因在于:第一,权利人的财产状况属于个人隐私,行政机关事先无从知晓个人的财产状况;第二,实践中,只有物品处于本地行政机关的控制之下,行政机关才能截留征用。本地行政机关无权查扣处于外地的物品。因此,具有讨论必要的情形为:权利人在本行政区域外、被征用财产在本行政区域内;换言之,应当以权利人的归属地作为划定征用过程中“本行政区域内”的认定标准还是以被征用财产的归属地作为认定标准?笔者认为,应当以权利人的归属地作为认定标准,主要理由如下:第一,征用是行政机关合法获取被征用财产使用权的行为,因此征用通知书必须向权利人作出,如此才能实现使用权的合法转移。而根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,各级人民政府只能管理本行政区域内的行政工作,无权管理“本行政区域外的权利人”,因此无权对其作出征用决定。第二,征用是为了公共利益,特别牺牲权利人的个人利益的行为。行政机关基于本地公共利益的考量,决定牺牲某一小部分人的利益来促进本地的公共利益,被牺牲的小部分人一般情况下只能是本行政区域内或与本行政区域有密切联系的人。第三,如果以被征用财产归属地作为判断标准,那么可能会出现在紧急情况下,行政机关任意征用在运输途中,处于本地的物品,物品的权利人可能处于全国各地,此时可能面临向谁作出征用通知书以及如何补偿等系列棘手问题。因此,应当以权利人的归属地作为行政机关是否在本行政区域内实施征用的认定标准。若大理截留重庆采购的医疗设备,则属于跨行政区域征用情形。

另外,大理市卫生健康局作出的《应急处置征用通知书》中提到,若被征用主体逾期未提出补偿申请且无正当理由的,视同放弃受偿权利。《传染病防治法》规定,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。对被征用单位或个人进行补偿,是征用主体的法定职责,不得以任何原因拒绝履行。以权利人放弃受偿为由,逃避履行法定职责,明显违反法律的规定,也有损政府的公信力。

截至2月9日,重庆市确认病例426例,大理州确诊病例11例,大理拦截重庆口罩事件明显不合理,但本文结论为该事件不合法,故不再赘言讨论其合理性问题。疫情波及全国各地,各省份形势严峻程度不一,疫情防控要坚持全国一盘棋,重点医疗应急防控物资由国务院统一管理、统一调拨,地方政府不得以任何名义截留、调用。在此背景下,地方政府实施征用时,既需考虑本地区防控需要,也要考虑对重点地区、对全国防控的影响,应当慎用征用权,依法有所作为。



[①]尤乐:《大理截留口罩:此“征用”非征用》,载财新网:http://opinion.caixin.com/2020-02-07/101512774.html?cxw=IOS&Sfrom=Wechat&originReferrer=iOSshare,2020年2月8日最后访问。

[②]王兆国:《关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>的说明》,2004年3月8日在第十届全国人民代表大会第二次会议。

[③]杨俊峰:《征收、征用概念考》,载《公民与法》2011年第3期。

[④]梁慧星:《谈宪法修正案对征收和征用的规定》,载《浙江学刊》2004年第4期。

[⑤] 2013年修正的内容包括:(一)将第三条第五款修改为:“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度,可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”
  (二)第四条增加一款,作为第二款:“需要解除依照前款规定采取的甲类传染病预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。”

[⑥]虽然《传染病防治法》在2013年进行了修正,但此次修正并未涉及到征用条款,针对征用条款而言,《传染病防治法》的规定仍应被视为“旧的特别法”的规定。

[⑦]杨登峰:《选择适用一般法与特别法的几个问题》,载《宁夏社会科学》2008年第3期。

[⑧]《中共大理州委大理州人民政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作领导小组指挥部通告(第1号)》,载大理白族自治州人民政府官网http://www.dali.gov.cn/dlrmzf/c101530/202002/8b05b946a99b4f2782305c3636502d2a.shtml,最后访问日期2020年2月8日。

[⑨]李桂:《大理卫健局承认市政府征用口罩,专家称违反传染病防治法》,载新京报网http://www.bjnews.com.cn/news/2020/02/05/684798.html,最后访问日期2020年2月8日。

[⑩]尤乐:《大理截留口罩:此“征用”非征用》,载财新网:http://opinion.caixin.com/2020-02-07/101512774.html?cxw=IOS&Sfrom=Wechat&originReferrer=iOSshare,2020年2月8日最后访问。